第１ 甲の罪責
１ 本件土地に対しDのための抵当権を設定した行為
(1) 甲は、自己のDに対する債務を担保するために、A社の定款で定められている社員総会決議を経ることなく本件土地に抵当権を設定しているが、当該行為につき業務上横領罪（刑法（以下法名略。）253条）が成立しないか。
(2) まず、甲は、後述のようにA社の委託に基づき業務上本件土地を占有すると同時に、A社の委託に基づきA社の財産上の事務を処理する者に当たることから上記行為につき業務上横領罪と背任罪（247条）が成立しうるが、両罪はいずれも財産及び委託信任関係を保護していることから法条競合の関係に立つため，まずは重い罪である業務上横領罪から検討する。
(3)ア 「業務」とは、社会生活上の地位に基づき反復・継続して行われる事務であって、委託を受けて物を占有・保管することを内容とする事務をいう。
本件では、甲はA社の代表社員というその社会的地位に基づいて、継続的に本件土地について管理を行っており、A社から委託を受けて本件土地を管理していたといえ、「業務上」本件土地を占有していたといえる。
イ 「占有」とは濫用のおそれのある支配力をいうため事実上の占有のみでなく，法律上の占有も含まれる。甲はA社の代表社員として同社の委託に基づき本件土地の管理処分権を有していたことから、本件土地につき法律上処分しうる状態にあるため、法律上占有しているといえ、「自己の占有」が認められる。
ウ 本件土地はA社が所有しているので「他人の物」にあたる。
エ 「横領」とは、不法領得の意思、すなわち、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思を発現する一切の行為をいう。
甲の抵当権設定行為により、甲は賭博による借金の返済という固有の利益を得られる一方で、A社は本件土地の所有権を喪失するおそれがあるものであり、利益相反取引にあたる。このような利益相反取引について、A社の定款では全社員が出席する社員総会を開催した上で承認が必要とされていたのに、これを行っていないのであるから、甲は本件土地に抵当権設定行為を行う権限を有していなかったといえ、所有者でなければできないような処分であるといえる。
そして、１億円という自己の高額の債務の担保として、時価１億円の抵当権をA社の所有物たる本件土地に設定する行為は、本件土地の交換価値すべてをDに提供するものであり、A社からの委託の趣旨に背くものといえる。
ゆえに、甲の行為は不法領得意思の発現行為であるといえ、「横領」にあたる。なお、抵当権設定登記によって外部的に不法領得の意思が発現しているといえるので、この時点で横領は既遂となる。
オ 甲は上記行為について認識・認容しているから故意も認められる。また、上記のように不法領得の意思も認められる。
(4) よって、甲の行為に業務上横領罪が成立する。
２ 社員総会議事録を作成し、Dに交付した行為
(1) 甲が抵当権設定に関する社員総会の承認決議がないにもかかわらず，A社社員総会において，抵当権設定に関する承認決議が行われた旨が記載された社員総会議事録を作成して、これをDに交付したことにつき、有印私文書偽造罪（159条1項）及び同行使罪（161条1項）が成立しないか。
(2)ア まず、甲は社員総会の承認があったとDに信じさせるために社員総会議事録を作成しているから、文書を真正なものとして第三者の認識可能な状況におく目的があったといえ「行使の目的」があったといえる。
イ 社員総会議事録は、本件社員総会の開催の事実や抵当権設定に対するB・Cの承認の事実などを証明するための文書であり、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書であり、「事実証明に関する文書」にあたる。
ウ 「偽造」とは、作成者と名義人の人格の同一性を偽る行為をいう。そして、作成者とは文書に意思を表示させた者をいう。また、名義人とは当該文書から看取される意思主体をいい、当該文書の性質・機能を考慮して判断する。
本問において、社員総会議事録に意思を表示させたのは甲であるから作成者は甲である。
他方、A社員総会議事録はA社の社員総会における意思決定の有無・内容について互選により選任された議事録作成者が正確に記録する性質の文書である。かかる性質からすれば、同議事録においては権限ある作成者が記録することによりその内容についての正確性が担保されると考えられ、議事録作成者が作成権限を有していたか否かが重要な要素であるといえる。そして、同議事録を見た一般人は作成権限を有する甲がこれを作成しと看取するため、名義人は社員総会議事録の作成権限を有する甲である。
したがって、作成者たる単なる甲と名義人たる社員総会議事録の作成権限を有する甲の人格に齟齬が生じており、甲はこの同一性を偽ったといえるから「偽造」したといえる。
エ 甲は議事録作成者代表社員甲という署名・押印をしており、上記名義人の署名・押印を使用していることから、「他人の印章…署名を使用して」いる。
(3) 以上より、甲の行為には有印私文書偽造罪が成立する。
(4) 甲は、偽造した社員総会議事録を、その他の抵当権設定登記手続に必要な書類と共にDに交付しており、偽造文書を真正な文書として、Dにその内容を認識させているといえるため、「行使した」といえる。したがって、偽造私文書行使罪が成立する。
３ Dから融資を受けた行為
(1) 甲はA社社員総会における承認がないにもかかわらず、これがあるように装ってDから融資を受けた行為につき、詐欺罪（246条１項）が成立しないか。
(2) 詐欺罪が成立するためには、同罪が財産犯である以上財産上の損害の発生が必要である。Dは有効な社員総会による承認があったと誤信して甲に対して有しているが、Dはこのように誤信したことにつき過失がないのであるから、抵当権設定は有効であり、Dは民事上保護される。すると、Dには何ら損害が生じていないから、詐欺罪は成立する余地はない。
４ 本件土地をEに売却した行為
(1) A社に対する業務上横領罪の成否
ア まず、本件土地の売却がA社に対する関係で業務上横領罪にあたるとした場合、前述の通り本件土地の抵当権設定行為につきA社に対する業務上横領罪が成立していることから、Aの本件土地に対する所有権という同一法益を侵害する行為であるとして、不可罰的事後行為にあたり業務上横領罪は成立しないのではないか。
土地の売却行為は所有権の確定的な侵害であり、担保的価値を把握するにとどまる抵当権設定行為と侵害の性質が異なる。そのため、抵当権設定行為についての業務上横領罪で所有権侵害までも評価され尽くしているとはいえない。
したがって、本件土地の売却行為は不可罰的事後行為にはあたらず、別途業務上横領罪の成否を検討すべきである。
イ 上述の通り、本件土地は甲にとって「業務上」「自己の占有する他人の物」にあたる。
また、甲は自己の借金の返済の資金を得るために本件土地を売却しており、A社からの委託の趣旨に反して所有者でなければできない行為をしたといえるので、「横領」にあたる。なお、甲が乙を介して、本件土地の所有権移転登記手続を完了した時点で不法領得の意思が発現したといえるので、この時点で既遂に達する。
ウ よって、本件土地の売却行為につき、Aに対する業務上横領罪が成立する。
(2) Dに対する背任罪の成否
ア 甲は、Dに本件土地について他人に売却しない旨を約束していたが、これに反してEに売却行為を行っている。このような行為につき背任罪（247条）が成立しないか。
イ 「他人のために事務を処理する者」
「他人のためにその事務を処理する者」とは本人からの信任委託に基づき本人の事務を処理する者のことをいう。
甲は先に設定した本件土地の抵当権の設定時を抹消する手続をするにあたり、Dに対し、登記を抹消しても，土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしない旨等をDとの間で約束している。これらの約束により、Dの第一順位の抵当権の担保価値を保全し、抵当権設定登記手続に協力することは、甲の債務の側面をもつと同時に、Dとの約束による委託に基づき、Dのために処理すべき事務にもあたる。
したがって、甲は本人たるDからの信任委託に基づきDの事務を処理する者にあたるため、「他人のためにその事務を処理する者」にあたる。
ウ また、甲は上記のようなDの抵当権を保全するため本件土地を他に売却しないという義務に反し、本件土地をEに売却しているから、「任務に背く行為」をしたといえる。そして、これによってDは抵当権をEに対抗することができず、Dの1億円の債権は無担保債権となることから価値が減少したといえ、「本人」たるDには「財産上の損害」が発生したといえる。
さらに、甲は上記事実につき認識・認容しているため故意が認められ、自己の賭博による借金返済という利益を受ける目的で本件土地を売却していることから、「自己」の「利益を図」る「目的」があったといえる。
エ 以上より、Dに対する背任罪が成立する。
第２ 乙の罪責
１ 乙は、本件土地をAやDに無断でEに売却するよう甲を説得し、甲のAに対する業務上横領罪やDに対する背任罪を実行させている。乙自身は実行行為を行っていないことから、乙は業務上横領罪及び背任罪の共謀共同正犯（60条、253条、247条）の罪責を負わないか。
２(1) 一部実行の全部責任（６０条）の根拠が，相互利用補充関係により一体となって犯罪を実現する点にあることからすれば，①共謀，②正犯性，③共謀者のうちの一部の実行が認められる場合には，上記関係が認められ「共同して」犯罪を実行したといえる。
(2)ア ①について、乙は甲が賭博による多額の負債を抱えている事実及びA社に無断で本件土地に抵当権を設定してDから１億円を借りているという事実を認識した上で本件土地の売却を勧め、甲はこれを了承している。そのため、甲と乙との間に業務上横領罪及び背任罪にあたる行為を行うことについて意思の連絡があったといえ、①共謀が認められる。
イ ②について、まず、本件犯行は乙が本件土地のEへの売却を申し入れたことが契機となっている。また、甲はもともと上記申入れを断っており消極的であったが、乙は再度申入れを行ったうえで、すでに会社に無断で抵当権を設定している以上会社に無断で売却しても同じである旨や暴力団関係者に対する返済ができる旨など犯行の口実を与えつつ執拗に説得している。その結果、甲は犯罪行為を行うことを決心しており、乙の役割は甲の売却を引き起こしたものとして重要なものである。さらに、乙はEへの書類交付等の仲介行為を行っており、これがなければ売却は困難であったため、本件土地の売買契約締結のために必要不可欠な行為を行っている。加えて、乙は仲介手数料を得るという犯行動機を有しており、現に１３００万円という代金の１割相当を超える額を受領しているため自己の利益のために犯行を行ったといえる。したがって、乙は上記各犯罪を自己の犯罪として実行しているといえ②正犯性が認められる。
ウ 甲はEへの売却を行っており、上記共謀に基づいて実行している（③）。
(3) よって、乙の行為は業務上横領罪と背任罪の共同正犯の構成要件にあたる。
３(1) 業務上横領罪及び背任罪はいずれも身分犯であるところ、非身分者である乙はこれらの共同正犯となるか。
(2) 65条の文言の素直な解釈から、1項は真正身分犯の成立と科刑、2項は不真正身分犯の成立と科刑について規定したものと解される。また、非身分者も身分者を介して法益を侵害することが可能であるから、65条の「共犯」には共同正犯も含まれる。
(3) 業務上横領罪は、「業務」者という不真正身分と「占有」者という真正身分によって構成されるから、65条1項により、乙には単純横領罪の共同正犯が成立する。また、背任罪については、「他人の事務を処理する者」にあたるかという真正身分犯であるから、65条１項により背任罪の共同正犯が成立する。
第３ 罪数
１ 甲には①抵当権設定行為につきA社に対する業務上横領罪、②有印私文書偽造罪、③同行使罪、④売却行為につきA社に対する業務上横領罪及び⑤Dに対する背任罪が成立し、①と④は同一客体の同一の法益を侵害するものであるので包括一罪、②と③が罪質上通例手段と結果の関係にあるので牽連犯（54条1項後段）、④と⑤が観念的競合（54条1項前段）となり、これらが併合罪（45条前段）となる。
２ 乙にはA社に対する単純横領罪の共同正犯及びDに対する背任罪の共同正犯が成立し、1つの行為によって行われているため、両者は観念的競合となる。
