第1、設問１
⒈ ＡがCに対し、保証債務の履行を請求（民法（以下省略する）446条1項）するには、①主債務の成立、②保証契約の締結、③②が書面によって行われたこと（同条2項）を主張する必要がある。
⒉ まず、本件では、ＡがＢに対して甲土地を6000万円で売る旨の売買契約（555条）が締結され、主たる債務たる代金債務が成立している（➀を充足）。
⒊ 次に②については、代理人によって締結されているから、㋐代理人による法律行為、㋑顕名、㋒先立つ代理権の授与の要件をみたす必要がある。本件では、平成22年6月11日に、Cを連帯保証人、Bをその代理人として、Ａとの間に連帯保証契約が締結されているため、㋐・㋑は充足する。そして、先立つ代理権の授与は行われていないため無権代理である（113条1項）が、同年6月15日に、ＣはＢから説明を受けた上で承諾したのであるから、追認があったものと評価することができる（116条）。そのため、ＡＢ間で締結された契約の効果は本人Ｃに効果帰属するといえる（②を充足）。
⒋ ここで、本件では保証契約に関する書面は無権代理人Ｂが作成したものであるから、かかる書面が446条第2項の要件を満たすのか、無権代理人が作成した書面でも本人の追認があったことにより要式性の要件を充足することになるか問題となる。
⑴ 446条第2項の趣旨は、保証契約の内容を明確に確認し、また、保証意思が外部的に明らかになることを通じて保証をするに当たっての慎重さを要請することにある。
そのため、無権代理の追認の場合に書面性の要件を充たすためには、上記の立法趣旨に照らし、保証人となろうとする者がその契約内容を代理人作成の書面によって十分に認識したうえで、保証意思を客観的に明確に表示する必要があると解する。
⑵ 本件では、Bは、Cに対し、直接、本件の連帯保証の書面を示している。さらに、Bが負う代金債務についてCが連帯保証をする契約をしたこと及び、その追認を得たいとＡに告げたことを説明し、かかる追認を認めてほしいと要請している。Ｃは口頭での説明を受けた上で、視覚的にも直接書面の内容を確認している。そのため、Cはその契約内容をB作成の書面で十分に認識したといえる。
また、CはＡに電話でその旨を伝えているのであるから、保証意思が客観的に明確に表示されたといえる。
⑶ したがって、書面の追認がされたといえ、③の要件をみたす。
⒌ よって、ＡはCに対し、保証債務の履行を請求することができる。
第２、設問２
⒈ Ｂの主張
⑴ ＢはＦに対し、賃貸借契約の債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項）をすることが考えられる。
かかる請求が認められるためには、①債務の発生、②債務不履行、③損害、④②③の因果関係、⑤帰責事由（同項ただし書）が認められる必要がある。
⑵ まず、ＢＦ間においては賃貸借契約（601条）が締結されているため賃借人Ｆは善良な管理者の注意をもって賃借物を保管する義務（400条）を負うところ（➀）、Ｆは自己が使用した履行補助者Ｈの行為によって丙建物に亀裂を生じさせているのであるから、かかる義務に違反している（②）。さらに、これによって（④）Ｂは修繕工事費用100万円の支出を余儀なくされるという損害（③）を被っている。
⑶ 次に、「責に帰すべき事由」とは、債務者の故意・過失または信義則上これと同視すべき事由をいうところ、本問で丙建物に亀裂を生じさせたのはＨの過失であるから、Ｈの過失がＦの「責めに帰すべき事由」に含まれるか、いわゆる履行補助者の過失が問題となる。
ア 履行補助者は、狭義の履行補助者と債務者に代わって履行の重要な部分を引き受ける履行代行者とに分類できる。
そして、履行代行者については、第一に、その使用が禁止されている場合は代行者を使用したこと自体が債務者の故意・過失となる。
第二に、履行代行者の使用が許されている場合には、その選任・監督に債務者の故意・過失があったときに限り債務者は責任を負う。
第三に、履行代行者の使用につき禁止も許可もない場合には、代行者の故意・過失について、債務者は不履行責任を負うと解される。
イ 本件では、Hは内装業を営む者であり、Ｆに代わって内装工事を行うものであるから、履行代行者にあたる。そして、賃貸借契約においては、賃借人が賃貸物に工事を行うことが規定されているわけではなく、明文上、禁止も、許可も規定されていない。そのため、第三の場合に該当し、ＦはＨの故意・過失について責任を負うといえる。
ウ したがって、Ｆには帰責事由がみとめられ、Ｂの請求が認められるように思える。
⒉ Ｆの反論
もっとも、Ｆはこれに対し、本件ではＨに内装工事を請け負わせることについてＢの承諾があった以上、第二の場合に該当し、Ｆは選任・監督上の故意・過失についてのみ責任を負うと反論することが考えられる。
⒊ 私見
⑴ 履行代行者の故意・過失について債務者が責任を負う根拠は、今日の取引社会において債務者は履行補助者を使うことによって活動領域を広げ、利益を得ていることから、利益のある所にリスクも帰属させるべきであるという、リスク分配の公平にあると考える。
そして、明文上履行代行者の使用が許されている場合に、債務者が選任・監督上の故意・過失についてのみ責任を負うとされるのは（105条2項、558条2項）、債務者による履行代行者の使用が、債権者にとっても利益である一方で、使用を許可した以上は債権者自身も責任を負うもと考えるのが公平であるといえるからであると考える。
したがって、単に債権者による承諾をもって、履行代行者の使用が許されている場合にあたるとして債務者は選任・監督上の過失のみを負うと考えるべきではなく、債務者による履行代行者の使用が債権者にとっても利益であり、かつ、かかる履行代行者の使用によって生じ得る損害についてのリスクを引き受ける趣旨で、承諾がなされたといえる場合に限り、債務者の責任は選任・監督上の故意・過失のみに縮減されると解する。
⑵ 本件の内装工事は、Fが飲食店の内装工事を専門とする業者Hに行わせたものであり、Bにその承諾を得ているから、工事の不備についてのリスクはBに移転しているようにも思える。しかし、内装工事は、Fがコーヒーショップを営業するために行われたものであり、BはF固有の利益のために工事をあくまで承諾したにすぎない。また、承諾の前提として、Bは内装の仕様及び施工方法の検討結果の概要を説明されただけであり、工事不備のリスクを認識することはできなかったのであるから、かかるリスクについてBに移転する黙示の合意があったともいえない。
⑶ したがって、Ｂの承諾をもって、債務者Ｆの責任を選任・監督上の故意・過失に縮減すべきではなく、ＦがＨの過失について責任を負うべきであるといえる。
⒋ 結論
よって、Ｂの上記請求が認められる。
第３、設問３
⒈ ＧのＢに対する請求について
⑴ ＧのＢに対する30万円の請求の根拠は、必要費償還請求権であると考えられる（608条）。
⑵ 「賃貸人の負担に属する必要費」とは、賃借物を使用及び収益に適する状態で保存するために必要な費用をいう。本件では、台風により窓が損傷し、外気が吹き込むようになったことにより、授業に支障が生じており、本件で支出された30万円は、これを修繕するための費用であるから、賃借物を用法に従って使用・収益するために必要な支出であるといえる。
そのためＧはＢに対して30万円の必要費償還請求権を有する。
⑶ なお、Ｇはかかる請求権を有することを理由にＤの請求のうち30万円の支払いを拒んでいるが、これはＧの必要費償還請求権を自働債権、Ｄが代位するＢのＧに対する賃料債権を受働債権として相殺（505条1項）する旨の意思表示（506条1項）であると考えられる。
⒉ Ｄの反論について
Ｄの依拠する参考判例は、抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって抵当権者に対抗することはできないとする。
かかる判例を本問に適用すると、Gが必要費償還請求権を取得したのはDの抵当権設定登記後であり、Ｇは相殺の意思表示を行ったのはＤによる差押えの後であるから、Gは必要費償還請求権と賃料債権との相殺をDに対抗できないようにも思える。
⒊ Ｇのなすべき主張
⑴ そこで、Ｇとしては、本問は判例と事案を異にするため、判例を形式的に適用すべきでなく、本件の事実関係に照らせば、Ｇの相殺の主張を認めるべきであると反論すべきである。
⑵ 参考判例の判断の根拠は、抵当権の効力が物上代位により賃料債権に及ぶことは抵当権設定登記により公示されている以上、公示後に賃借人が賃貸人に対する債権を取得するにあたっては、抵当権の効力が賃料債権に及ぶことを考慮すべきであるから、賃借人が公示後に取得した債権を自働債権として相殺することは相殺の合理的期待に欠けるというものである。
⑶ しかし、必要費償還請求権は、偶然生じた賃貸物の損傷の修繕につき本来は賃貸人が支払うべき必要費を賃借人が代わりに支出したことで発生した権利であるから、賃料債権に抵当権の効力が及んでいることを知っていても、その取得を思いとどまることができない性質を有するものであり、むしろ賃借人の相殺に対する合理的期待を保護する必要性が高いといえる。
また、参考判例の事案では、保証金返還請求権は、従前の契約を解約したことで発生した権利であり、賃料債権との間に牽連関係はない。他方、必要費償還請求権と賃料債権とは同一の賃貸借契約に基づいて発生しており、賃料債権との牽連関係が密接である。そのため、抵当権者にとってもかかる債権の発生はある程度予測できたはずである。
以上により、本問においては、相殺の合理的期待にかけるということまではできず、さらに、相殺を認めても不当に抵当権者を害するとまではいえないため、抵当権の効力を優先させる理由もない。
よって、本件の事案では、参考判例の判断の根拠が妥当せず、Dの反論は認められない。
⑷ このように、自働債権と受働債権が密接な関係を有し、その取得を思いとどまれないような性質を有する場合には、相殺についての期待を物上代位権の行使により受働債権に及んでいる抵当権の効力に劣後させるべきではなく、物上代位権の行使により差押えがなされた後であっても、相殺を主張することが許されると解する。
したがって、Gは相殺をDに対抗できる。
⑸ よって、Ｇは以上のように主張すべきである。
