＜平成23年予備試験 憲法 参考答案＞
第１ 設問１
１ 小問(1)
(1) 訴訟選択
Ａ大学法科大学院で勉強したいＢとしては，本件不合格処分の取消訴訟（行政事件訴訟法3条2項。以下「行訴法」という。）を提起し，併せて入学処分の義務付け訴訟（行訴法3条6項2号）を提起する。
(2) 憲法上の主張
ア Ｂとしては，Ａ法科大学院では，181位以下の受験生について女性のみを合格させるという制度（以下「本件制度」という。）を採っており，これは性別を理由とした差別であり，憲法14条1項に反し違憲であると主張する。
イ
(ア) 憲法14条1項は，原則として形式的平等を保障しているが，本件措置のような実質的平等の要請を否定するものではない。もっとも，実質的平等の追求により「逆差別」となるような場合には，かえって平等原則違反となりうる。
そして，憲法14条1項にいう「平等」は，相対的平等を意味する。よって，逆差別を正当化するような合理的理由があれば別だが，それがない限り違憲となる。
(イ) 本件差別は，歴史的にみて差別の対象となりやすかったものを列挙した憲法14条1項後段列挙事由の「性別」に基づくものであるから，疑わしい差別に当たる。また，司法試験の受験資格に関連する法科大学院に入学しうる地位に関する差別であり，法曹という公的意義を強く帯びる職業の選択（憲法22条1項）にかかわる重要な地位が問題となっている。
(ウ) 以上からすれば，区別の合理性の判断に当たっては，厳格な合理性の基準，具体的には，目的が重要で，本件制度が当該目的を達成するのに実質的関連性を有するものでなければ違憲となるというべきである。
ウ (ア) まず，本件制度の目的は，法曹人口における女性の増加であるところ，参考資料によると，昭和60年から平成16年に至るまでその割合は増加の一途をたどっている。
また，従来女性の割合が低かったのは，男性よりも女性が法曹を志望しない点に起因していたと考えられるところ，現在は，Ａ大学法科大学院だけみても約33パーセント（受験生割合男女２：１）と増えてきているのであり，自然と女性の増加は達成できる。
以上からすると，当該制度目的を促進すべき事実が存在しないため，重要な目的ということはできない。
(イ) 手段として，本件制度では形式的に20名女性を優先するため，当該枠によって合格になった女性が著しく成績が低い場合も想定される。法曹になるには司法試験の合格が必要であることからすれば，目的達成の実効性を欠き，実質的関連性がないといえる。
また，本件制度のような手段を採らずとも，女性であればある程度加点する，同一の点数であった場合には女性から優先的に合格させるなど，男性受験者にも配慮した方策や，試験成績だけでなく志望理由書などの記載・提出を求め，熱意の有無などの個別審査の方法において女性であることを一つの要素とするなど，他により穏当な方法も考えられるところであり，これでも十分目的は達成できる。
したがって，本件手段は目的達成との関係で過剰な手段であるといえる。
エ 以上より，本件措置は合理的理由なく違憲である。
オ 本件措置が違憲であるとされた場合，定員200人のところ成績順位181位であったＢは合格処分を得られ，Ａ大学法科大学院に入学することができる。
２ 小問(2)
Ａ法科大学院側の反論として考えられるのは，
①入学制度の構築は大学の自治（憲法23条）に属し，部分社会の法理が妥当し司法審査の対象にならないという主張，
②本件制度はいわゆるアファーマティブ・アクションに当たるものであり，合理的理由の有無は緩やかに判断されるべきであるとの主張，
③入学制度構築には大学の自治（憲法23条）から裁量が働き，緩やかに判断されるべきであるとの主張，
④本件措置の目的及び手段ともに合理的であるとの主張，
である。
第２ 設問２
１ 反論①について
本件で問題となっているのは，部分社会に入るかどうかを決めるものであり，純粋内部のものとは異なるため，部分社会の法理は妥当しないといえる。よって，司法審査の対象となる。
２ 反論②，③について
まず，アファーマティブ・アクションについて，これは元来差別されてきた者の救済のための措置であるから，緩やかに審査すべきとするものと考えられる。
もっとも，法曹界においては男性と女性との間に差別がなされてきたというわけではなく，単に目指さないことにあったと考えられる。また，実質的平等を追求した結果，原則といえる形式的平等を侵害し，「逆差別」となりうることを考えると，安易に「良性の差別」などとして審査を緩めるべきではない。
もっとも，入学制度構築について，どのような入学者選抜を行うかは，教員の人事や施設の管理などと並んで，当該大学院に認められた大学の自治の保障の範囲内であり，裁量が働くといえる。
これに加えて，本件で問題となる地位は，あくまで司法試験に直結する法科大学院の課程を修了したという地位ではなく，入学しうる地位にすぎず，司法試験の受験資格との関係は間接的である。しかも，その地位はある特定の法科大学院に入学しうる地位にとどまるものといえる。
以上からすると，「性別」に基づく差別であっても，差別に合理的理由があるか否かは，目的が正当か，手段が合理的関連性を有するか否かによって判断すべきである。
３ 反論④について
(1) まず，本件目的について，例えば，女性の悩みなどは女性法曹であるからこそ解決できるものということができる。法的トラブルは男女関係なく発生し得るものであり，法曹の多様性を増やして様々なニーズに対応する必要があるといえる。
確かに，徐々に増えては来ているものの，法曹に占める女性の比率は未だ12～13％程度にとどまっており，今まさに存在する上記ニーズに対応するためには自然増を待ってはいられず，女性優遇をする必要性が認められる。
よって，目的は正当である。
(2) 次に，確かに予め20人の固定枠を設けるという優遇策を採らずとも，女性法曹増加促進は図られるともいえる。
しかし，今現在既に存在する上記ニーズに応え，早急に女性法曹の増加を図るには，Ｂの主張する緩やかな手段では足りず，一定数以上の女性入学者を確保することとセットでなければ，その結果は絵に描いた餅に終わるおそれがある。
また，女性の入学者だけを増やしても司法試験合格につながるわけではなく，女性法曹増加につながらないという主張もある。しかし，クラスの中に女性法科大学院生が一定程度いてこそ，ゼミや普段の会話など効率的な学習環境が整備されるといえ，女性の入学者の増加は女性の合格にもつながるといえる。
以上より，目的との関係で合理的関連性が認められる。
加えて，Ａ大学法科大学院では，本件措置により女性優遇策を採用していることは募集要項で公表していたところである。結果として成績181位以下となって劣後される事態というのは，回避しようと思えば十分回避可能なものとなっている。
ここからすれば，全体の1割程度（しかも，下位20人）の枠を設け，女性促進を図る本件制度は，なお相当な範囲内の措置であるといえる。
(3) 以上より，本件措置は合憲である。
